安徽省六安市消保委公开点评涉嫌不公平合同格式条款

中国消费者报报道  格式条款是安徽当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的省安市消涉嫌式条条款，经营者利用合同格式条款侵犯消费者公平交易权现象时有发生。保委近期，公开安徽省六安市消保委在全市开展不公平合同格式条款征集，点评并组织消费维权专家、平合律师志愿者对搜集、同格查找的安徽20余份不公平合同格式条款进行法律分析。

据介绍，省安市消涉嫌式条六安市消保委本次征集的保委不公平合同格式条款涉及家装服务、汽车销售、公开教育培训、点评网络交易、平合房地产买卖等消费领域。同格主要存在的安徽问题有：经营者利用合同格式条款作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。

汽车销售服务合同“定金”“订金”使用混乱

合同条款

若甲方单方面取消合同，则全额退还乙方订金，若乙方未在规定时间内提车致乙方单方面取消合同，则订金不予退返。

定金合同签订之日，乙方向甲方交纳定金**元，如甲方不能按时交付车辆（人力不可抗拒因素除外）乙方可按约定解除合同，如非甲方原因终止合同则乙方无权要求返还定金。

点评：

本合同中，“定金”“订金”使用混乱。《民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”

“定金”是明确的法律概念，具有担保作用。而“订金”在法律上并没有严格的界定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”可见，“订金”一般视为预付款，不具有“定金”的性质，只是单方行为，不具有明显的担保性质。一方支付预付款性质的款项，视具体情形则有不同处理结果，若在交付标的物或提供服务一方违约时，支付预付款一方有权请求对方返还预付款。若交付标的物或提供服务一方不存在违约行为，则“订金”的返还应当按双方事先约定或协商处理。

婚庆服务合同客户违约金过高

合同条款

合同签订后，如新人单方取消合同，需要按照服务合同总金额50%作为违约金。

点评：

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”该法第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为约定的违约金过分高于造成的损失。婚庆公司采用格式条款方式，统一以服务合同总金额50%作为违约金要求违约方承担违约责任，若违约金超过法定数额或者合理数额的，消费者可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。

全屋定制服务合同“预付款”“定金”混用

合同条款

甲方除因不可抗力外，单方解除合同的，已支付定金或预付款，乙方不予退还；若由此对乙方造成损失的，甲方将承担乙方所有损失。

因此为量身定制类商品，乙方不给予退货，如甲方单方面原因解除合同，乙方不退已收货款，如有余款甲方仍需支付;自甲方交付定金后，如甲方单方面解除合同，在尚未测量的情况下，乙方退还一半定金，如已测量定金不退

甲方如违约甲方所交货款将作为违约金赔偿给乙方。

点评：

《民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。”第五百八十四条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

预付款不是法律概念上的“定金”，该合同条款中关于若消费者（甲方）解除合同，已支付预付款不退的规定并不能适用“定金罚则”。依据《民法典》第五百八十四条和第五百八十五条规定，经营者单方规定，消费者（甲方）解除合同，已支付预付款不退或所交货款将作为违约金赔偿给经销商（乙方），若违约金超过合理数额，属于加重消费者责任的不公平格式条款。同时，经营者利用格式条款一概规定“定制类商品，乙方不给予退货”。若量身定制类商品存在与描述不符、质量存在问题等情况，消费者依然有权要求商家修理、重做、减少价款或解除合同。该条款仅以此商品为量身定制而不予退货，存在排除消费者依法享有的法定权利之嫌。

教育培训服务合同加重消费者责任

合同条款

本协议签订7日后，如未上任何课程，可退还95%的已付费用。已完成三分之一以内的，退50%。完成三分之一但未超过一半的，退30%。超过一半的，不退费。

上课不到三分之一的，退50%学费。超过三分之一的，不退费。

点评：

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

经营者退费规定“完成课时超过一半的，不退费”“超过三分之一的，不退费”，统一采取由消费者承担近一半或三分之二剩余课费损失的形式承担违约责任，不予退还，存在违约金超过法定数额或者合理数额之嫌，有违公平交易的原则，属于经营者利用合同格式条款加重消费者责任。

互联网餐饮服务销售合同排除或者限制消费者权利

合同条款

特价商品、定制套餐，无正当理由，不退换，不开发票，可转赠亲友。

点评：

《消费者权益保护法》第二十二条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”《发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”

索取和提供正规发票是消费者的法定权利和经营者的法定义务。消费者在消费之后向经营者索要发票，是消费者的权利，也是经营者应尽的义务，对于消费者而言，发票是消费凭证，可以凭发票在产品或服务质量发生问题后维权，如果消费者在消费后不要求开具发票等购货凭证或者服务单据，后续维权时就很可能处于被动地位。因此，该条款属于排除或者限制消费者权利的格式条款。

《消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”第二十四条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。”因此，商品特价销售不能免除经营者应承担的质量责任，无论是不是特价商品，只要商品或服务存在质量问题的，除经营者出售前已明确告知消费者该商品或服务存在不违反法律强制性规定的瑕疵外，消费者都是可以依照国家规定、当事人约定要求经营者履行退换等义务。

商品房买卖合同排除或者限制购房者权利

合同条款

商品房《补充协议》中含多处变更、修改或增加了《商品房买卖合同（预售）》中的有关主要约定事项。

《补充协议》第二条将原合同第三条约定的该商品房层高为2.95米，变更为“如房屋实际层高与本合同约定不一致，只要实际层高不违反国家及地方的强制性规定，买受人同意按照实际层高作为交楼标准，不向出卖人提出索赔或退房”。

《补充协议》第九条将原合同第十二条约定的逾期交付责任的逾期时间为60日内外（双方如何处理），变更为逾期时间为180日内外（双方如何处理）。

《补充协议》第十条将原合同第十三条约定的面积差异处理，其中套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，增加了面积误差比绝对值在0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿。

《补充协议》第十三条将原合同第二十条约定的房屋登记责任时间从90日内变更为540日内等。

点评：

该《补充协议》是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方充分协商而事前制作的条款，根据《民法典》第四百九十六条的规定，属于格式条款。当事人作为房地产开发公司，利用其在房产交易中的优势地位，在与购房户签订《商品房买卖合同（预售）》时，要求购房户签订《补充协议》，在《补充协议》中多处变更、修改、增加了原合同中的上述主要约定事项，且未与购房户充分协商，违背了购房者真实意思表示，转嫁了经营风险。实际上是利用格式条款减轻或者免除经营者的责任，排除或者限制购房群众的权利，加重购房群众的责任，属于利用格式条款侵害消费者合法权益的违法行为。

提醒：应参照国家合同示范文本订立合同

7月27日，六安市消保委秘书长朱伟在接受《中国消费者报》采访时说，合同是市场交易的基础，在经济社会活动中，由于部分当事人对法律规定不熟悉、市场地位不对等等原因，因合同引发的纠纷并不少见。朱伟提醒说，在订立合同时，可以参照国家合同示范文本订立合同，有效降低交易风险，避免产生合同纠纷；对于与消费者有重大利害关系的格式条款，经营者应履行提示或者说明义务。此外，面对不公平的合同格式条款，消费者应主动拒绝，也可向有关行政部门投诉举报。（陶维）